判例是不成文法源嗎？深度解析判例法與不成文法的錯綜關係

判例是不成文法源嗎？

判例，或者說司法判決所形成的規則，在廣義上確實可以被視為一種不成文法源，尤其是在普通法系國家更是如此。然而，這是一個需要深度剖析的複雜問題，它並非簡單的「是」或「否」就能概括，因為不同的法系對判例的地位有著截然不同的看法與實踐。

最近小陳在準備期末考時，對「判例是不成文法源嗎」這個問題感到特別困惑。他心想，法律不是都寫在法典裡嗎？判例怎麼會是不成文的呢？而且，如果判例不算成文法，那它有什麼約束力？會不會影響法官的判決？這個疑問其實很多法律初學者都會碰到，甚至是實務工作者，也時常需要釐清判例在具體案件中的適用性與分量。今天，我們就來好好聊聊這個看似簡單，實則充滿學問的法律議題。

什麼是判例？探討其核心本質

談到判例，我們必須先釐清它的基本概念。簡單來說，判例（Case Law 或 Precedent）指的是法院在審理具體案件時，所作出的具有說理與裁判依據的判決，尤其是那些具有普遍指導意義或確立新規則的判決。這些判決不僅僅是解決了當前的爭議，更重要的是，它們為未來類似案件的處理提供了參考、指引，甚至直接的規範。它不是由立法機關制定頒布的條文，而是從個案的司法實踐中逐漸累積、沉澱出來的。

想像一下，法官在面對一個從未有明確法律條文規範的新類型案件時，他會怎麼辦？他不能說「沒有法律可依據」就拒絕審理，對吧？這時候，法官就會根據現有的法律精神、原則、社會正義等，作出一個合理的判斷。而這個判斷，一旦得到上級法院的認可，或是被後續的法院反覆引用，就可能逐漸形成一個具有「準法律效力」的規則，這就是判例的萌芽。

判例的生成與作用，使得法律體系不至於僵化。它就像是一塊塊不斷被雕琢、打磨的石頭，最終匯聚成法律的基石，讓法律在適應社會變遷的同時，仍能保持其穩定性與可預測性。

不成文法源的本質：與成文法的分野

要理解判例是否為「不成文法源」，我們得先搞懂什麼是「不成文法源」。

在法學理論中，法源（Sources of Law）指的是法律規範存在和表現的形式，以及其效力根據的來源。傳統上，法源主要被區分為兩大類：

1. 成文法（Written Law / Statutory Law）：

   這類法源是經過國家特定立法機關，依照法定程序，以文字形式制定、公佈的法律規範。例如憲法、法律、命令、條約等，它們是明確、具體的條文，記載於法典或法規彙編之中。它的特點是清晰、穩定、易於查詢。

2. 不成文法（Unwritten Law / Non-Statutory Law）：

   這類法源則沒有經過正式的立法程序，也不是以法律條文的形式存在於法典中。它們是通過長期實踐、習慣、司法判決、學術理論等途徑逐漸形成和被認可的。它們雖然沒有「白紙黑字」的法條形式，但在法律實踐中卻具有或多或少的約束力。

所以，當我們說判例可能是一種不成文法源時，就是指它不屬於第一種，即沒有被立法機關明文寫入法典，而是通過司法實踐形成的。它之所以具有效力，是因為其背後的司法權威性、長期的實踐積累以及社會的普遍認可。

普通法系（Common Law）的判例：不成文法的核心

如果問英國、美國、加拿大、澳洲這些普通法系（或稱英美法系）的法官或律師，判例是不是不成文法源？他們會毫不猶豫地回答：「當然是！」在這些國家，判例不只是重要的參考，它更是法律體系中不可或缺的基石，是實實在在的「法」。

拘束力原則 (Stare Decisis)：判例的基石

普通法系的核心原則是「遵循先例原則」（Stare Decisis），其拉丁文原意為「堅守已判決之事」。這項原則規定，下級法院必須遵循上級法院對類似案件所作出的判決，甚至在某些情況下，同級法院也需要遵循自己或彼此的先例。這不是一種選擇，而是一種具有法律約束力的義務。

• 建立法律穩定性： 遵循先例使得法律的適用具有可預測性。律師可以根據過往的判例，對客戶的案件結果作出相對準確的預估，這對商業活動和個人權利保障都至關重要。
• 確保司法公平： 對於相同或類似的事實，應當適用相同的法律規則，這體現了「同案同判」的公平原則，避免了法官因個人偏好而隨意裁判。
• 賦予法官造法權力： 在普通法系中，法官不僅僅是法律的解釋者，更在某種程度上是法律的「創造者」。當沒有明確成文法規可循時，法官的判決就填補了法律的空白，並為未來案件設定了新的法律原則。這也就是為什麼說判例是其不成文法源的實質原因。

判例如何「創設」法律

在普通法系國家，判例的「造法」功能並非是憑空創造，而是基於對既有法律原則的延伸、解釋和適用。法官透過以下幾種方式來「創設」或「發展」法律：

1. 確立新原則： 當面對前所未有的案件類型（稱為「無先例案件」或 “cases of first impression”）時，法官會基於現有的法律原則、公平正義和公共政策，創立一個全新的法律原則來解決問題。例如，英國著名的《多諾霍訴史蒂文森案》（Donoghue v Stevenson）就確立了「鄰居原則」，奠定了現代侵權法中過失責任的基礎。
2. 解釋與擴展： 法官在適用舊有判例或成文法時，會根據新情況對其進行解釋或擴展，使其適用於更廣泛的範圍。這種解釋本身就形成了新的判例法。
3. 區分（Distinguishing）： 當一個法官認為當前案件的事實與過去的先例有顯著不同時，他可以「區分」該先例，從而避免遵循它。這種「區分」的過程，本身也在精煉和界定法律規則的適用範圍。
4. 推翻（Overruling）： 雖然不常見，但上級法院在特定情況下可以推翻（overrule）其自身的或下級法院的先前判例。這通常發生在法律觀念發生重大變化、先前判例被證明是錯誤的，或與社會發展嚴重脫節時。推翻一個舊判例，也意味著建立了一個新的、相反的判例。

這也解釋了為何普通法系國家的法律體系是「判例法」為主的，法官的判決具有實質上的法律約束力，是名符其實的「不成文法」。

大陸法系（Civil Law）的判例：非正式但重要的影響

與普通法系截然不同的是，大陸法系（或稱歐陸法系，包括德國、法國、日本，以及我們台灣等）的國家，其法律體系的核心是成文法典。在這些國家，判例原則上不被視為正式的「法源」。法官的主要職責是適用和解釋成文法，而不是「造法」。

那麼，這是不是說判例在大陸法系國家就沒有作用了呢？絕對不是！雖然不具備普通法系那樣的強制拘束力，但大陸法系的判例仍然扮演著非常重要的角色，是一種非正式但實質上具有強大影響力的「準法源」。

解釋與適用法律的「指引」

在成文法體系下，法律條文雖然明確，但總有模糊、抽象或未盡之處。這時候，法官在審理案件時，就需要對這些條文進行解釋和適用。最高法院或其他上級法院對某一法律條文的解釋和適用，會對下級法院產生重要的指引作用。這就像是最高法院在告訴下級法院：「這條法律，我們是這樣理解和應用的。」

雖然下級法院在理論上沒有義務必須遵循，但實際上，如果他們不遵循最高法院的解釋，其判決很可能會在上訴時被推翻。久而久之，這種「事實上」的遵循就形成了一種司法慣例或「判例趨勢」。

事實上的「引導」作用

大陸法系的判例之所以具有影響力，主要體現在以下幾點：

• 提供司法統一性： 為了避免各地法院對同一法條出現五花八門的解釋，最高法院的判例起到了統一法律適用標準的作用，這對於維護法律的權威性和公平性至關重要。
• 填補法律漏洞： 即使成文法典再完善，也不可能涵蓋所有未來可能發生的情境。當法律存在漏洞時，法院的判決往往會根據法律原則和精神，填補這些空白。這些判決雖然不是「立法」，但卻為日後的立法提供了重要的參考，甚至引導了立法的方向。
• 形成穩定的「實務見解」： 長期以來，如果最高法院針對某一問題都保持相同的見解，這些見解就會形成一種穩定的「實務見解」或「通說」。即便沒有明文規定其拘束力，但這種穩定的實務見解本身就帶有極大的說服力與影響力，律師在為客戶提供法律意見時，也必然會將其納入考量。

以我國（台灣）為例，最高法院的「判例」（特指經選編且具有參考價值的判決）和「決議」（法官會議通過的意見），雖然《法院組織法》中並未明文規定其具有拘束力，但實際上，各級法院在審判時都會極力參考和遵循。大法官會議的「解釋」更是具有憲法位階的拘束力，雖然不是狹義的判例，但其作用與判例法系的最高法院判例有異曲同工之妙。

所以，儘管大陸法系不承認判例是正式法源，但其在法律適用、解釋和發展中的實際影響力卻不容小覷，可以說是「間接」或「實質」的不成文法源。

判例作為不成文法源的優缺點

任何一種法律形式都有其兩面性。判例作為一種不成文法源，其存在與發展，既有助於法律的完善，也帶來了一些挑戰。

優點：靈活性與應變性

• 高度靈活性與適應性： 社會不斷發展，新的問題層出不窮。成文法從制定到修訂往往曠日費時，而判例則能迅速應對社會變遷，處理新興的法律問題。法官可以根據具體案情，在既有原則下作出創新性的判決，填補法律空白。
• 確保個案公平： 法律條文往往是普遍性的，但每個案件的事實細節都獨一無二。判例法允許法官在適用法律時，考慮案件的具體情境，避免「一刀切」的僵硬適用，從而更能實現個案正義。
• 積累司法智慧： 判例是歷代法官智慧的結晶，它反映了在複雜案件中，司法者如何權衡各方利益、解釋法律精神。這種經驗的積累，使得法律體系更加豐富和細緻。
• 提高法律穩定性和可預測性（普通法系尤甚）： 由於遵循先例原則，類似案件的處理結果會保持一致，這使得社會大眾對法律的預期更為清晰，有助於維護社會秩序和促進經濟活動。

缺點：不確定性與保守性

• 法律的不確定性： 判例法不像成文法那樣條文清晰，其規則隱藏在大量判決書中，需要專業人士才能從中抽絲剝繭。這可能導致非專業人士難以預測法律後果，甚至律師之間也可能對判例的解釋產生分歧。
• 判例的「量」與「質」問題： 隨著時間的推移，累積的判例會越來越多，判決書汗牛充棟，如何從中找到真正相關且具有指導意義的判例，並理解其背後的「判例要旨」（ratio decidendi），對法官和律師都是巨大挑戰。
• 可能存在的保守性： 遵循先例原則有時會讓法律變得過於保守，難以擺脫過時或錯誤的先例。儘管有推翻先例的機制，但這通常需要非常充分的理由，且會導致法律秩序的震盪。
• 法官的「造法」權限爭議： 在大陸法系中，承認判例的「造法」權限會引發權力分立的爭議。立法權屬於民意代表，司法權應當是解釋和適用法律，而非制定法律。如果法官過度「造法」，可能會侵犯立法權。
• 追溯適用問題： 判例是在個案中形成，但其規則卻可能適用於此前發生的類似案件，這可能導致法律的追溯適用問題，影響法律的安定性。

總體而言，判例作為一種不成文法源，其優勢在於靈活與實踐性，但缺點則在於其相對的不確定性與潛在的保守性。不同法系對此的取捨，也體現了其各自的法律哲學與價值觀。

台灣法律體系下的判例地位：融合與特色

台灣的法律體系屬於大陸法系，以成文法為核心，但其對判例的處理方式卻帶有鮮明的特色，可以說是融合了大陸法系和普通法系的某些特點。這使得台灣的判例地位顯得尤為獨特且值得深究。

最高法院判例與大法官解釋的實際影響力

在台灣，您會聽到「最高法院判例」和「大法官解釋」這兩個詞，它們在法律實務中扮演著舉足輕重的角色：

• 最高法院判例： 台灣的《法院組織法》過去曾規定最高法院的「判例」具有拘束力，但此規定已於2019年廢止。目前，《憲法訴訟法》及《法院組織法》中並未明確賦予最高法院判決普遍的、對下級法院的「拘束力」。然而，最高法院會針對具有統一法律見解必要性的重要案件，選編為「判例」或作成「具參考價值裁判」。雖然不再具有形式上的「拘束力」，但實務上，下級法院在審理案件時，通常會參照最高法院的判例意旨。如果下級法院的判決與最高法院的判例或具參考價值的裁判意旨相悖，其判決在上訴時被最高法院廢棄的風險極高。這就形成了一種「事實上」的指導與約束力，使得最高法院的判例仍然是重要的「不成文法」來源之一。
• 司法院大法官解釋： 這是我國法律體系中一個極為特殊的「不成文法源」，甚至其效力超越了一般的法律。司法院大法官的解釋，是針對憲法條文、法律、命令是否違憲，以及統一解釋法律與命令等事項所作出的解釋。這些解釋不僅具有法律的效力，某些解釋甚至被視為具有憲法補充或變更的實質功能。 它們直接影響著法律的解釋與適用，對於全國各級法院及機關都具有絕對的拘束力，可以說是台灣法律體系中具有最高位階的不成文法源。

融合與實踐：台灣判例的獨特地位

從上述可知，台灣的判例地位介於普通法系和大陸法系之間：

特徵	普通法系（英美）	大陸法系（歐陸）	台灣法律體系
判例是否為「正式法源」？	是（核心法源）	否（原則上）	大法官解釋是，最高法院判例「實務上」具影響力，但非形式法源
法官是否「造法」？	是（透過判決確立新原則）	否（解釋與適用法律為主）	大法官解釋可創設或變更法律原則；最高法院判例則偏向統一解釋適用。
遵循先例原則？	強制性（Stare Decisis）	非強制性（僅為參考）	對大法官解釋強制遵循；對最高法院判例「事實上」高度遵循。
法律體系核心	判例法	成文法典	成文法典為主，但判例（特別是大法官解釋）影響深遠。

台灣這種特殊的「法系融合」模式，使得其法律體系既保有成文法的穩定與明確，又能透過判例來適應社會變遷與細緻化法律適用。這也是在理解「判例是不是不成文法源」這個問題時，特別需要考慮台灣在地實務的原因。

總結：判例的動態角色

回到開頭小陳的疑惑：「判例是不成文法源嗎？」經過一番深度剖析，我們可以給出一個更為精確的答案：判例當然是不成文法源，但其地位、約束力與影響力，會因所處的法系（普通法系或大陸法系）而有著本質性的差異。

• 在普通法系國家，判例是毫無疑問的、具有拘束力的主要不成文法源，甚至是法律的基石。
• 在以成文法為主的大陸法系國家，判例雖不被視為正式的法律淵源，但最高法院的判決和實務見解，在解釋、適用法律和填補法律漏洞方面，發揮著不可或缺的「準法源」作用，具有強大的事實影響力。
• 而像台灣這樣的法律體系，則展現了法系融合的獨特樣貌，最高法院判例實質影響力巨大，而大法官解釋更具有憲法位階的強烈拘束力，是名副其實的不成文法源。

判例的存在，使得法律體系能夠保持動態的平衡：它既能透過成文法的穩定性提供法律明確性，又能透過判例的彈性來適應不斷變化的社會需求。理解判例的這種動態角色，對於我們深入把握法律的運行機制，無論是法律研究者、實務工作者，或是普通大眾，都是極其重要的。

常見問題與深度解答

判例法和成文法哪一個更重要？

這個問題並沒有一個絕對的答案，因為「重要性」取決於您身處的法律體系。可以這樣來理解：

• 在普通法系國家： 判例法（Case Law）無疑是法律體系的核心和基石，它扮演著比成文法更為基礎和普遍的角色。許多法律原則和規範都是透過判例逐步建立起來的，成文法往往是對判例法成果的整理、補充或修正。法官在判案時，即使有相關成文法，也需要結合判例來理解和適用。所以，在這些國家，可以說判例法至少與成文法同等重要，甚至在某些領域更為重要。
• 在大陸法系國家： 成文法（Statutory Law）是法律體系的主導和根本。法典是法律的主要表現形式，法官的首要職責是嚴格按照成文法的規定來解釋和適用法律。判例在這裡雖然有其影響力，但更多的是扮演「解釋者」和「統一者」的角色，幫助下級法院更好地適用成文法，而非創設全新的、獨立於成文法的規則。因此，成文法的重要性顯然高於判例。

總的來說，兩者並非相互對立，而是相互補充、共同構建了完整的法律體系。成文法提供了法律的穩定性和框架，判例則賦予法律靈活性和細緻化，使之更貼近社會實際需求。

為什麼有些國家不承認判例是正式法源？

這主要源於不同法系在歷史、政治哲學和法治理念上的差異：

• 歷史淵源不同： 大陸法系起源於羅馬法和中世紀的學者法，注重法典的系統性和邏輯性，認為法律應當由君主或代表民意的立法機關統一制定。而普通法系則是在中世紀英格蘭王室法院的實踐中逐步形成的，法官在解決個案糾紛的過程中，逐漸累積並創立了法律規則。
• 權力分立原則的理解： 大陸法系國家對「三權分立」的理解更為嚴格，認為立法權歸議會，司法權歸法院，兩者應嚴格區分。法官的職能是「適用法律」，而不是「制定法律」。如果承認判例為正式法源，會被認為侵犯了立法機關的權力，甚至導致「司法專權」的疑慮。
• 法律穩定性和預測性考量： 大陸法系更傾向於認為，法律應當清晰、明確，以便公民能夠預知自己的行為是否合法。成文法典能夠提供這種清晰度，而判例法則因其分散性、複雜性和可能隨時被推翻的特性，被認為在穩定性和預測性上有所不足。
• 法官角色定位： 在大陸法系中，法官被視為法律的「口舌」（la bouche de la loi），僅僅是宣告法律，而非創造法律。他們的職責是嚴格遵循法典，以確保法律的普遍適用和統一。

儘管如此，即使不正式承認判例為法源，許多大陸法系國家的最高法院判例依然具有強大的事實影響力，這說明在現代法治實踐中，純粹的成文法或判例法體系都難以獨自應對複雜的社會需求，兩種法系都在一定程度上相互學習與借鑒。

判例會隨著時間改變嗎？

是的，判例絕對會隨著時間改變。這正是法律保持生命力、適應社會發展的重要方式。判例的改變通常有以下幾種情況：

• 推翻（Overruling）： 在普通法系國家，上級法院（或特定情況下同級法院）有權推翻自己或下級法院的先前判例。這通常發生在：
  • 原判例被認為是錯誤的，或其理論基礎已被證明站不住腳。
  • 社會價值觀、道德觀念或科技發展發生了重大變化，原判例已無法適應新的社會現實或導致不公正的結果。
  • 新證據或新論點的出現，使得重新審視原判例成為必要。

  推翻判例是法律演進的重要機制，儘管它可能帶來短期的不確定性，但長期來看有助於法律與時俱進。

• 區分（Distinguishing）： 法官發現當前案件的事實與先前的判例雖有相似之處，但存在關鍵性的差異，足以使其不適用該先例。透過「區分」，法官可以避免遵循一個不完全符合當前案情的判例，同時也細化了原判例的適用範圍，使得法律規則更加精確。這並不是推翻，而是對判例的「補充」和「精煉」。
• 解釋和演進： 隨著社會發展，即使是相同的法律原則，其內涵和適用方式也可能透過後續的判例被不斷地解釋和演進。例如，早期的「隱私權」概念可能僅限於居家空間，但隨著科技發展，新的判例可能會將其擴展到網路隱私、個人數據保護等領域。
• 立法修正： 雖然判例本身是不成文法，但立法機關也可以透過制定新的成文法，直接或間接修改、廢止或確認某些判例規則。這是成文法對判例法的一種回應和調整。
• 大陸法系實務見解的改變： 即使在大陸法系，最高法院的「實務見解」或「判例」也會隨著時間推移而改變。這通常表現為最高法院透過新的決議、會議或判決，明確表示不再採納過去的見解。這種改變雖然沒有普通法系推翻判例那樣的形式，但其在實務中的影響力是相似的，都會導致法律適用的變化。

因此，判例並非一成不變的，它是一個動態的、不斷發展的有機體，這也體現了法律作為社會規範的生命力。